Mitjançant el Reial decret llei 20/2018, de 7 de desembre, de mesures urgents per a l’impuls de la competitivitat econòmica en el sector de la indústria i el comerç a Espanya es modifica l’article 14 de la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç detallista, donant així compliment a la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de 19 d’octubre de 2017.

Doctrina del TJUE

El TJUE, com a conseqüència del procediment prejudicial c-295/16, cas Europamur Alimentación S.A., va declarar la incompatibilitat de l’article 14 de la Llei d’ordenació del comerç detallista, en el qual es regula la venda amb pèrdua, amb la Directiva 2005/29/CE del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de maig de 2005, sobre pràctiques deslleials de les empreses als consumidors en el mercat interior.

La venda amb pèrdua té lloc quan el preu aplicat a un producte és inferior al d’adquisició segons factura, deduïda la part proporcional dels descomptes que hi figurin, o al de reposició si aquest fos inferior a aquell o al cost efectiu de producció si l’article hagués estat fabricat pel propi comerciant, incrementats en les quotes dels impostos indirectes que gravin l’operació.

A manera de resum, la Sentència del TJUE ve a dir que no hi pot haver prohibicions generals d’oferir o realitzar vendes amb pèrdua, que no es poden regular excepcions a aquesta prohibició basades en criteris que no estiguin recollits en la directiva, que els Estats membres no poden adoptar mesures més restrictives que les previstes en una norma de la Unió Europea, ni tan sols amb la finalitat de garantir una protecció més gran dels consumidors, i que la deslleialtat de la venda amb pèrdua s’ha de determinar cas per cas, atesos els criteris que fixa la pròpia Directiva.

Com que la regulació sobre la venda a pèrdua no s’adaptava a les exigències comunitàries, s’ha procedit a modificar l’article 14 amb urgència. Així, s’acompleix al pronunciament del TJUE per evitar un procediment sancionador per incompliment del dret europeu, alhora que intenta superar la inseguretat jurídica que existeix sobre aquesta qüestió dins de l’economia espanyola.

La nova regulació de la venda a pèrdua ja no estableix una prohibició general, encara que sí que dóna determinades limitacions, de conformitat amb el que es disposa en la Directiva del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de maig de 2005, sobre pràctiques deslleials de les empreses als consumidors en el mercat interior. També desapareix l’automaticitat de les sancions i la càrrega de la prova recau en l’administració que, per a poder sancionar, ha d’acreditar que la venda a pèrdua incorre en un dels supòsits que es recullen de forma taxativa, i que procedeixen de la pròpia directiva i, per tant, concorden amb el dret de la Unió Europea.

D’altra banda, aquesta norma respecta les competències autonòmiques, ja que les comunitats autònomes podran decidir com organitzar les inspeccions de comerç i/o de consum en funció dels seus interessos i efectius. Així mateix, la regulació continua mantenint la definició tècnica de venda amb pèrdua, que facilita a les comunitats autònomes la seva funció d’inspecció i sanció, ja que els proporciona l’indici, però atès que això no és suficient per imposar la sanció, s’ha d’acreditar que a més d’existir venda a pèrdua aquesta és deslleial perquè s’incorre en els supòsits que determina la llei.

Però, quan s’ha de considerar deslleial la venda a pèrdua? Es donen quatre casos ben definits en la Llei d’ordenació del comerç detallista. Aquests són:

1) Quan sigui susceptible d’induir a error als consumidors sobre el nivell de preus d’altres productes del mateix establiment.

2) Quan tingui per efecte desacreditar la imatge d’un producte o d’un establiment aliè.

3) Quan formi part d’una estratègia encaminada a eliminar a un competidor o grup de competidors del mercat.

4) Quan formi part d’una pràctica comercial que contingui informació falsa sobre el preu o la seva forma de fixació, o sobre l’existència d’un avantatge específic respecte al mateix, que indueixi o pugui induir a error al consumidor mitjà i li hagi fet prendre la decisió de realitzar una compra que, d’una altra manera, no hagués realitzat.